环球速讯：应落实好业绩补偿制度的最后一公里

审视上市公司年报，一些公司陷入“并购后遗症”，并购标的业绩承诺难以完成，业绩承诺补偿方耍赖不补偿。笔者认为对此应有根治办法。

(资料图片仅供参考)

部分业绩承诺方不履行业绩补偿责任，认为遭遇了“不可抗力”。比如某上市公司并购交易对手指出，2022年度未完成业绩承诺，主要是受西方地缘政治冲突、全球公共卫生事件等客观因素的影响。

并购交易中的业绩补偿承诺，上市公司可借此锁定部分收益、降低并购风险。发生不可抗力事件，可以构成业绩补偿履行义务的顺延，但不必然导致业绩补偿义务的免除，此时交易对手应倾尽全力减轻不可抗力影响，而不是放任标的业绩下滑或亏损。上市公司可与交易对手磋商，寻求一个公平的解决方法，顺延业绩补偿的承诺期。不能说交易对手从上市公司获得巨大交易对价，而上市公司的收获就可有可无。

至于是否属于不可抗力，业绩承诺方需承担举证责任，比如谁都把全球公共卫生事件当作不可抗力，如此泛泛而谈并无说服力，事实上有部分行业并不会因此受影响，反会受益于此。

交易对手承诺的业绩补偿不到位，有上市公司选择对交易对手提起诉讼或仲裁。笔者认为，除非极为特殊情况，多数情况下仲裁机构和法院都应支持上市公司诉求，否定不可抗力，要求业绩补偿承诺方按照协议如期履行补偿义务。

虽然有些上市公司获得胜诉或赢得仲裁，但交易对手的业绩补偿仍没有到位。对仲裁机构的仲裁裁决、以及法院作出的判决，都要强化执行落实。《仲裁法》规定，一方当事人不履行的，另一方当事人可向法院申请执行，受申请的法院应当执行。无论是仲裁机构的仲裁还是法院的判决，当事人都可申请由法院强制执行。只有落实好业绩补偿制度的最后一公里，彰显法律和规则的刚性、权威，法律和规则才不会沦为让人漠视的一纸空文。

对于交易对手耍赖不履行业绩补偿的，监管部门应强化监管惩戒和行政许可约束。据《上市公司重大重组管理办法》（下称《重组办法》），交易对方超期未履行或违反业绩补偿协议、承诺的，证监会责令改正，可采取监管谈话等监管措施，将相关情况记入诚信档案，甚至采取证券市场禁入措施。另外按《上市公司监管指引第4号》，在承诺履行完毕或替代方案经股东大会批准前，对承诺相关方，以及其作为交易对手方的行政许可申请审慎审核或作出不予许可的决定。证监部门对业绩补偿承诺协议是否应该履行，当然有自己的价值判断，通过依法依规严格监管执法，强化监管惩戒和行政约束，一定程度可引导业绩承诺方履行承诺。

但要根治业绩补偿耍赖现象，或需重新审视业绩承诺补偿制度。《重组办法》规定，采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法作为定价参考的，交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。现实中一些案例，交易对手可能夸大未来收益预期，获得过度溢价的交易对价后又罔顾业绩补偿责任。

笔者认为，与其让业绩补偿落实难频频发生，不如放弃这种业绩补偿制度。如果标的资产作价不是以未来吹牛业绩为参考依据，收购价格不存在过度溢价、而是公平合理，没有业绩补偿协议又何妨？

标的资产采取收益现值法等估值方法并非不可以，但对未来收益的评估不能存在水分，需要参考同行业企业的历史业绩、未来行业发展趋势等因素。另外，交易价格不能单纯参考中介机构的估值，而是需要上市公司真正以买方姿态和对公众投资者负责任态度，尽可能压低交易价格，交易价格可以大幅低于估值。

即便保留业绩承诺补偿制度，也需将上市公司支付交易对价、与收购后标的资产的现实业绩表现挂上钩，上市公司不能将交易对价一次全都支付给交易对手，再坐看标的资产业绩浮沉。

（文章来源：国际金融报）